三垄断巨头状告百万“散户”侵权：“羊肥了再杀”

本文指出，互联网相较传统行业，会产生巨大的“跨边网络外部性”，引发市场上的“鸡生蛋、蛋生鸡”型的回振效应。因为先发者优势会越来越大，所以各平台往往通过疯狂投资、巨额补贴等“赔钱”手段快速抢占市场。而作为市场运营发生地，平台“守门人”的角色更使大数据杀熟、强制用户二选一等损害用户利益的行为不时发生。尽管打击互联网垄断的舆论伴随《反垄断法》的出台而愈演愈烈，但作者认为，反垄断需要看“行为”而不是“结构”。高市场份额不是处罚理由，当企业确实滥用市场支配地位，对消费者和行业产生损害时，才应受到处罚。而通过拆分企业或者巨额罚款等措施驯服企业，往往伴生其他负面作用甚至于南辕北辙。从欧美的反垄断实践看，在互联网企业受到巨额罚款后，其股价往往会迎来一轮大涨，最终其市值的增加甚至可能比罚款高上几倍。

什么是互联网平台垄断？

最近，互联网平台的垄断问题成为社会各界关注的焦点。2020年11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，对互联网平台竞争中存在的问题提出了相应的规定。与此同时，国家市场监管总局还根据《反垄断法》对多个平台在并购和竞争过程中存在的问题进行了处罚。12月11日，中央政治局会议提出了“强化反垄断和防止资本无序扩张”的要求，从中央层面表明了对反垄断工作的态度。所有这些信号都表明，在经过了长时间的野蛮生长后，中国的互联网平台很可能即将迎来一个严监管的新时代。

互联网平台的垄断到底有哪些表现？它们产生的原因究竟是什么？我们又该如何应对？在严监管的时代下，以上问题都十分值得我们思考。

(近日，53家影视公司及5家视频网站等联合声明，表示对公众账号生产运营者针对影视作品内容未经授权的短视频进行剪辑、切条、搬运、传播等行为将发起法律维权，引发网友强烈抗议)

▍互联网平台垄断：结构和行为

在开始讨论前，有必要先对“垄断”一词做一些澄清。在不同语境下，“垄断”一词的含义是不同的。有些时候，它指的是一种市场结构，即一个企业在市场上占据了很高的市场份额；而在另一些时候，它指的则是某些行为，即一些具有“市场支配地位”的企业滥用了这一地位。结构意义上的垄断是企业具有市场支配地位的重要条件，因此也是企业实施各种垄断行为的重要前提。但是，由于各种竞争约束的存在，那些在结构意义上具有垄断地位的企业也未必有市场支配地位，因而也就未必会有滥用市场支配地位的垄断行为。

在谈到反垄断问题时，很多非专业人士经常会将矛头指向那些规模巨大、在市场上拥有高份额的企业。但事实上，这种观点是不正确的。目前主流的观点认为，反垄断法重点关切的是垄断的行为。高市场份额本身不能成为被处罚的理由；只有当企业确实滥用了自己的市场支配地位，并对竞争、效率和消费者福利造成了损害时，它才应该受到处罚。

(自去年11月至今年4月，两巨头平台视频VIP相继涨价，引发“网友罢看潮”。尽管据公开财报显示，平台多季度营收下降，但用户对此并不买账，认为广告植入、超前点映、电影收费等附加类目过多，坦言“不值这个价。” / 图自每日经济新闻)

（一）结构意义上的垄断问题

在互联网平台兴起之后，首先出现的是结构意义上的垄断。和传统产业相比，互联网产业的集中度通常要高很多。在传统产业中，一般都会存在多家实力相当的头部企业，整个行业通常会呈现出多寡头竞争或者垄断竞争的结构。而在互联网产业，则有“数一数二，不三不四”的说法，即同一个领域只会有一到两家份额巨大的企业，排名靠后的企业在市场上的份额可以忽略不计。

例如，根据网经社电子商务研究中心发布的《2019年度中国网络零售市场数据监测报告》，以网站成交总额（GMV）计算，在2019年的B2C市场（包括开放平台式与自营销售式电商，不含品牌电商）上，排名前两位的企业天猫和京东所占份额分别为50.1%和26.51%，两者总共占据了76.61%的份额，而第三名之后的所有企业所占的市场份额之和总共才23.39%。再来看“流量”市场。在数字经济时代，“流量”是各大企业竞相争夺的宝贵资源。目前，中国的互联网流量集中在腾讯系、字节跳动系、阿里系和百度系这四个企业集团手中。根据Questmobile的数据，2018年9月，这四大企业集团的应用软件所占据的用户使用时长份额达到了互联网总使用时长的75.9%，其中腾讯的份额占到了46.2%；2019年9月，这四大企业集团占据的市场份额略有下降，但依然达到了互联网总使用时长的72.5%。

通过以上例子，我们可以看到，在与互联网相关的市场上，高集中化已经成为一种常态。如果按照传统的反垄断思路，这些市场上的头部企业基本上都已经构成了结构意义上的垄断。

除此之外，与传统行业相比，互联网行业的结构性垄断还表现出了两个新特征。第一，互联网平台巨头正在通过投资和并购，巩固这种垄断的结构。互联网本身是一个高度动态的行业，技术和商业模式的迭代十分迅速。因此，在自由竞争的状况下，一个企业即使垄断了某个市场，这种垄断也很难持续。不久之后，新兴的企业就会发展起来，取代它的位置。然而，由平台巨头主导的大批投资和并购却让很多人开始怀疑这种市场的自我修复机制是否能够继续有效。人们担忧，如果新的挑战者一冒头就被收购了，那么在位的巨头将不会再受到有效的挑战，它们的垄断地位将会长久持续下去。

第二，互联网平台巨头正在努力扩展自己的力量，将垄断从一个行业扩展到另一个行业，“跨界竞争”已经成为互联网行业的常态。一旦一个平台巨头在某个市场上积累了足够大的力量，它就会尝试利用这种力量去开拓其他的市场。几乎在每一个行业，我们都可以看到几家熟悉的互联网平台巨头的身影。不少人的担忧，伴随着这种商业扩张，资本将在整个社会范围内无序流动，最终不仅会损害竞争秩序，还会影响消费者福利。

（二）行为意义上的垄断问题

与结构意义上的垄断相伴随的，是疑似的垄断行为的出现。

在互联网的诸多垄断行为中，知名度最高的恐怕是所谓的电商“二选一”问题，即电商平台要求平台上的商家只能在本平台进行销售，并通过协议、算法等方式对此予以保证。早在2010年，京东和当当之间就曾经因“二选一”问题发生过纷争。而2017年天猫与京东之间因“618”大促引起的“二选一”争议更是引发了京东对天猫的反垄断诉讼。事实上，中国电商领域排名前几的平台几乎都在实施“二选一”；并且，一些平台在控诉对手进行“二选一”的同时，自己也在采用“二选一”作为竞争策略。从本质上看，“二选一”其实是一种限定交易行为。关于这种行为的影响，学界还存在很大的争议。不过，公众对这种行为总体上持负面态度。例如，根据南都智库的调查，54.18%的被访者认为“二选一”行为在长期是有害的，应当坚决反对；相比之下，认为“二选一”行为可以理解的受访者则只有31.56%。

平台屏蔽和不兼容问题是另一个争议颇多的话题。近年来，一些大的平台公司出于竞争和运营的需要，经常会在自己的平台上屏蔽或不兼容对手的应用。例如，腾讯旗下的微信屏蔽字节跳动旗下的软件，以及“腾讯系”与“阿里系”应用之间的互不兼容，都在社会上引发了很多的关注。从反垄断的角度看，屏蔽和不兼容大致可以归为拒绝交易行为的范畴。对于这种行为，很多用户都给出了比较负面的评价。他们认为，这种行为既不符合互联网的开放精神，同时也会破坏用户的使用体验。根据南都智库的调查，对互联网屏蔽持反对态度的用户占到了被访用户的54%；相比之下，只有44%的用户认为这是一种可以理解的商业策略。

“大数据杀熟”也是经常引起人们批评和反感的平台经营行为：同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多。这是价格歧视行为在互联网时代的一种新表现。随着基于大数据的个性化营销策略被各大互联网平台广泛应用，“大数据杀熟”问题正变得越来越普遍。北京市消协曾对北京市消费者进行过一次关于“杀熟”的调查，被调查者中有65.05%认为这一现象很普遍，23.27%认为这一现象较普遍，认为这一现象不太常见的仅有4.65%。

还有自我优待，互联网企业利用自身的平台优势，为本企业的产品提供比竞争对手更为优厚的竞争条件，如搜索引擎将本企业的产品放在更为靠前的位置、电商平台在首页的醒目处推荐自营产品等。虽然在中国和欧美的反垄断法中，目前都没有十分确切的条文能与自我优待对应，但这类行为却在各国都引发了人们的高度关注。例如，美国众议院不久前发布的《数字市场竞争状况调查报告》，就花了很大篇幅讨论脸书、亚马逊、谷歌和苹果这四大巨头的自我优待问题。在国内，以BAT为代表的巨头也或多或少地存在一些自我优待的问题，在行业内外引发了不小的争议。

▍互联网平台垄断问题的由来

为什么与互联网相关的各行业都会普遍出现市场结构高度集中、部分企业市场份额畸高的情形？为何互联网行业会频频出现“二选一”“杀熟”等新型垄断行为？

（一）垄断的内因：平台自身的特性

从根本上讲，互联网平台之所以会形成垄断，是由平台的内在特性决定的。和传统的企业经营商品或服务不同，平台类企业经营的业务是市场，它是通过撮合、促成交易来获益的，这种本质使得它具有了很多不同于传统企业的特性。在这些特性中，最重要的是其多边性及“守门人”（gatekeeper）的角色。在很大程度上，正是这两个特性导致了平台垄断现象的产生。

由于平台是通过撮合、促成交易来盈利的，因此它通常需要面对多个不同市场上的客户。例如，电商平台需要同时面对商户和消费者，搜索平台则需要同时面对搜索用户和广告商。平台要想实现利润最大化，就必须在不同用户群体之间有效地安排收费，以保证价格结构的优化。

平台的这种多边运行模式会带来很多后果，其中最重要的是会产生巨大的“跨边网络外部性”。以电商平台为例，一个电商平台对消费者的吸引力主要取决于平台拥有的商户数量，反过来，它对商户的吸引力又主要取决于平台上消费者的数量。这种“跨边网络外部性”的存在，将会在市场上产生一种“鸡生蛋、蛋生鸡”型的回振效应：如果一个电商平台可以通过补贴等方式率先积累起更多商户，它就可以吸引更多消费者，而更多的消费者反过来又会吸引更多的商户……在这种效应的作用下，率先积累起优势的平台就总能比后来者具有更大的优势。从理论上讲，如果没有外力打断，这种先发者的优势将会越来越大，甚至最终占据整个市场。理解了这一点，我们就不难理解为什么在互联网的相关产业中市场集中度普遍较高，也不难理解为什么互联网平台大都热衷于通过补贴获取先发优势。

平台多边性的另一个后果是，它让平台具有更大的扩张自身业务的欲望和能力。既然平台是通过撮合不同市场上的用户达成交易来获利的，那么同时在不同市场上经营就会给它们创造更大的商业机会。多边性的存在也允许平台更为便捷地进行交叉补贴，利用已有市场上的优势去开发新的市场。正是由于这个原因，跨界竞争才成为互联网时代的一种常态。

另一方面，由于平台的业务是运营市场，因此它先天地在自己运营的市场上扮演“守门人”的角色。作为“守门人”，平台一方面可以规定这个市场上的运作规则，决定什么人可以在市场上经营，经营必须符合什么要求；另一方面，“守门人”的角色也让平台得以掌握这个市场上产生的各种数据，并用这些数据为自己服务。从本质上讲，前文提到的各种疑似的垄断行为，都是由平台的“守门人”角色衍生的：“二选一”行为和屏蔽行为是平台利用“守门人”的身份决定谁可以参与市场；“大数据杀熟”是平台利用以“守门人”身份获取的数据进行价格歧视；自我优待则是用“守门人”身份为经营相关业务提供便利。

（二）垄断的外因：监管的滞后

如果说平台自身的特性是造成互联网平台垄断的内因，那么监管的滞后就是外因。监管的滞后，即监管与实际情况的不匹配，包括监管缺失和监管过严两种情况——二者都可能加剧互联网平台的垄断。

互联网相关行业多是新兴行业，长期以来我国对新兴行业的态度总体是包容的，因此在很长一段时间内，不少行业事实上都面临着监管的缺失。在这种情况下，平台的扩张没有任何限制，而其本身的特性就会导致垄断的产生。一些人也会看准监管的漏洞，利用互联网平台进行监管套利。举例来说，在很长一段时间内，P2P网络借贷几乎找不到主管单位，这诱使很多大型平台都开始从事P2P业务，一些线下贷款机构也把原有业务搬到了网上，摇身一变成了互联网新业态，很多竞争乱象由此产生。

在某些行业，当监管机构发现初始监管缺失导致的问题后，往往会报复性地推出过严的监管措施，这通常会给潜在的竞争者设定过高的进入门槛，反而在客观上进一步巩固了在位者的垄断地位。

▍互联网平台垄断问题的应对：中国方案的探索

目前，如何应对互联网领域的垄断问题，已经成为全世界面临的共同难题。对于这个难题，不同国家和地区给出了不同的答案。其中，欧洲的方案非常激进，在用严厉的反垄断措施打击互联网平台巨头外，欧盟还试图通过《数字市场法》和《数字服务法》，从防止平台企业形成结构意义上的垄断入手，彻底杜绝垄断行为的产生。美国的应对则具有两党交替的循环性：民主党通常主张以拆分等激进的反垄断措施对付互联网平台巨头，共和党对平台巨头则持相对的宽和态度。

显然，无论是欧洲的从重从严，还是美国的来回摇摆，都不是有效的方案。作为世界三大反垄断司法管辖区之一，中国理应有自信对互联网垄断问题给出自己的方案。

（一）厘清垄断和正常商业行为的边界

在互联网领域强化反垄断，绝不是要全盘否定或消灭互联网平台模式，而是要纠正平台竞争中存在的乱象，减少因竞争“内卷化”带来的不必要损耗，引导互联网平台更好地服务实体经济、服务人民利益。因此，搞清楚什么该反、什么不该反，是首先应该关切的问题。

首先，该反的应该是垄断的行为，而不是垄断的结构。经济学理论告诉我们，结构意义上的垄断本身并不是一件坏事——恰恰相反，它可以带来规模经济和范围经济，从而为实现更高的效率创造可能。由于平台企业运营的业务就是市场本身，因此对它们来说，更集中的市场意味着市场更为整合，其效率意义应当得到肯定。真正麻烦的问题是，当平台企业掌握了市场的入口，扮演了“守门人”角色后，它们可能滥用这种力量，去破坏竞争、损害消费者福利——这些行为才应该是互联网反垄断的目标。通过纠正这些行为，驯服平台这个巨兽，将其巨大的力量为我所用，才是我们应该追求的目标。

其次，对于疑似的垄断行为，也应该具体问题具体分析，而不是一棒子打死。在现实中，很多正常商业行为和垄断行为在表现上十分接近，但它们本身却是有合理性的。我们在强化反垄断时，必须十分小心，绝不能矫枉过正，把这些正常的商业行为也反了。

例如，现在“二选一”的民愤很大，但不同“二选一”案例的性质其实是很不相同的。在一些案例中，是平台单方面强迫商户进行“二选一”，这种行为当然是平台对自身力量的滥用，应该坚决反对。但在另一些案例中，所谓的“二选一”其实是平台与商家之间基于双方意愿共同达成的独家合作，这种合作不仅不会损害竞争，还会带来防止搭便车、促进关系专用型投资、降低交易成本等多种好处，对此不应该盲目反对。

再次，对于平台之间的屏蔽行为，很多人都认为这构成了反垄断意义上的拒绝交易。但这种朴素的观点也未必正确。事实上，从反垄断的角度看，只有“必要设施”才是被要求必须开放的，除此之外，资产所有者一般没有义务向自己的竞争对手开放资产。试想，如果一个人花费了巨大的投入，建成了一个平台，然后就被对手以反垄断的名义强制要求开放了，那么以后还有谁会去花心思建平台呢？

（二）建立完整的反垄断体系

说到反垄断，很多人的第一印象就是拆分企业或者巨额罚款，认为这些强力的事后干预方法才是驯服巨型企业的最好办法。然而，很多时候事实却并非如此。以拆分为例，对于这种反垄断方法的效果，其实一直存在很大的争议。比如很多研究都指出，上世纪80年代美国政府对AT&T的拆分，可能给整个行业带来了非常负面的后果。或许正是因为这一点，自AT&T之后，美国政府就再没有在反垄断中动用过拆分的工具。相比于传统的企业，互联网平台公司的各业务之间的关联更为紧密，如果贸然拆分，对行业的破坏可能比过去远为巨大。至于巨额罚款，固然可以对垄断企业给予有力的处罚，但并不能从根本上解决垄断问题。事实上，从欧美的反垄断实践看，在互联网企业受到巨额罚款后，其股价往往会迎来一轮大涨，最终其市值的增加甚至可能比罚款高上几倍。因此，巨额罚款充其量只能作为反垄断的一种辅助手段，而不能作为主要手段。

相比于在垄断发生之后用激烈的方法进行干预和惩罚，我们或许应该把更多的精力放在事前和事中两个阶段，追求在垄断问题发生前及时阻止和遏制相关负面影响的发生。

在事前，监管机构应该通过制度建设，引入更多的竞争。互联网行业的一个重要特点是，在位企业通常可以自然地设立很高的进入壁垒。要引入竞争，监管机构就必须帮助竞争者拆除这些壁垒。举例来说，平台之间数据标准的不兼容大大增加了用户跨平台转移的成本，进而导致了新进入者难以和在位平台竞争。针对这种现象，监管机构可以倡导数据标准上的统一，促进数据的可携带、可转移，从而尽可能降低市场的进入门槛，促进竞争的发生。除此之外，正如前面指出的，在现实中，很多不当的规制措施在客观上会阻碍竞争、巩固垄断。对于这类规制措施，监管机构应当考虑通过公平竞争审查制度等予以破除。

在事中，监管机构可以加强“市场调查”，对市场状况和企业经营进行持续监管，在发现相关垄断行为时及时沟通、指导。“市场调查”是现在国外广为推崇的一种新型竞争工具，很多研究都认为这种工具比传统的事后反垄断工具更有优势。事实上，相比于欧洲国家，我国行政机构具有更高的权威性，如果用好“市场调查”这个工具，就能把很多垄断问题消灭在萌芽阶段，最大可能减少反垄断带来的社会成本。

总而言之，反垄断的工具应该是多样的，监管机构应该综合利用各种工具。在事前，可通过各种制度设置尽可能降低市场的进入门槛，促进竞争；在事中，可通过“市场调查”等方法监督好大型企业，对垄断行为早发现、早干预；在事后，也可通过罚款以及结构性的干预政策，对垄断的行为进行纠正。只有将各种工具有效配合，才能最大限度地抑制垄断问题。

（三）加强反垄断与其他法律和政策工具的配合

互联网领域的垄断会带来很多问题，其中一些问题可以通过反垄断来解决，但也有很多问题并不能通过反垄断来解决。比如，现在中央强调要防止资本的无序扩张，这个目标其实很难用反垄断来实现，因为在《反垄断法》中，并没有规定企业能进入哪些行业、不能进入哪些行业。如果垄断企业在进入一个行业时，没有发生明显的垄断行为，我们就很难用反垄断来处理它。再如，现在很多人都不满垄断平台的数据收集，认为这可能侵犯隐私、带来风险。但是，对于这种现象，反垄断也很难有所作为。试想，如果把那些违规收集信息的平台都一拆为五，我们的信息会更有保障，还是相反呢？

除此之外，反垄断的执法成本也需要注意。在实践中，不少重大的反垄断案件都会持续几年甚至更长的时间，到结案时整个市场的状况可能已经发生了巨大变化，相应的救济政策可能已不再适用。在竞争状况瞬息万变的互联网行业，反垄断的这个短板很可能会表现得更为明显。

考虑到以上情况，除了采用反垄断的工具外，我们可能还需要综合应用更多的法律和政策工具应对互联网垄断带来的问题。在现实当中，有大量涉及互联网平台巨头的不当竞争行为其实是比较轻微的。此时如果运用《反垄断法》处理这些程度轻微的问题，很可能会得不偿失。相比之下，运用《反不正当竞争法》或者《电商法》的相关条文来处理这类问题，也许更为合理。对于像资本无序流动或者隐私保护等反垄断本身很难处理的问题，其实动用其他相关的监管和管制方法可能更有效。例如，通过对不希望资本流入的行业设置有关的禁入规则，可以有效防止垄断资本染指这些行业；对信息的收集和利用设立相关的标准，其效果也会比运用反垄断措施保护隐私要好得多。
                     编辑：红研

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